약물을 이용한 성범죄에 적용되는 조문과 초기 대응, 법무법인 정의 김유경 변호사가 정리합니다

안녕하세요 법무법인 정의 김유경 변호사 입니다.

음료나 술에 약물이 섞였다는 문제가 제기되면 사건은 여러 갈래의 법률이 동시에 검토되는 구조로 넘어갑니다. 어느 조문이 적용되는지에 따라 법정형과 절차가 크게 달라지므로, 죄명부터 정확히 확인해야 합니다.

적용될 수 있는 조문과 초기 단계에서 확인해야 할 사항을 법무법인 정의가 정리해드리겠습니다.

하나의 죄명으로 정해져 있지 않다는 것

약물을 이용한 성범죄만을 규율하는 단일 조문은 현재 마련되어 있지 않습니다. 별도의 가중처벌 구성요건을 신설해야 한다는 논의가 계속되고 있으나 입법에 이르지는 않은 상태입니다.

그렇다고 적용할 조문이 없는 것은 아닙니다. 실무에서는 형법의 강간과 추행의 죄에 관한 조문, 상해나 치상에 관한 조문, 그리고 사용된 물질에 따라 마약류 관리에 관한 법률이 함께 적용됩니다. 어떤 물질이 어떤 경위로 사용되었는지에 따라 죄명의 조합이 달라집니다.

그래서 사건 초기에 고소장에 어떤 죄명이 기재되어 있는지, 수사 기관이 어느 조문을 전제로 조사하고 있는지를 확인하는 작업이 필요합니다. 같은 사실관계라도 죄명에 따라 법정형의 하한이 달라지기 때문입니다.

준강간과 강간을 나누는 기준

형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 제297조와 제297조의2 및 제298조의 예에 의하여 처벌하도록 정하고 있습니다. 별도의 법정형을 두지 않고 강간죄나 강제추행죄의 법정형을 그대로 따르는 구조입니다.

여기서 자주 오해가 생기는 부분이 있습니다. 제299조는 행위자가 만들어내지 않은 기존의 상태를 이용한 경우에 적용되는 조문입니다. 행위자가 직접 약물을 투여하여 그 상태를 만들어낸 경우는 이 조문이 아니라 형법 제297조의 강간죄나 제298조의 강제추행죄가 적용되는 것으로 다루어집니다.

판결에서도 이러한 구분이 드러납니다. 수면제를 투약하여 간음하거나 추행한 사안에서 대법원이 다룬 죄명은 준강간이 아니라 강간치상이나 강제추행치상이었습니다. 대법원 2017년 6월 29일 선고 2017도3196 판결이 그러한 사례입니다.

정리하면 이미 잠들어 있거나 만취한 상태를 이용한 경우가 제299조이고, 약물을 투여하여 그 상태를 만든 경우는 제297조 계열입니다. 어느 쪽으로 구성되는지에 따라 이후 조문의 연결이 달라지므로 이 구분이 출발점이 됩니다.

의식 저하가 상해로 평가되는 경우

형법 제301조는 제297조와 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 정하고 있습니다. 법정형의 하한이 크게 올라가는 조문입니다.

여기서 중요한 것은 상해의 판단 기준입니다. 판례는 외부에 상처가 남지 않았더라도 생리적 기능에 장애가 초래되었다면 상해로 보고 있습니다. 약물을 투약하여 일시적으로 수면 상태나 의식불명 상태에 이르게 한 경우가 여기에 해당한다고 본 판결이 있습니다. 대법원 2017년 7월 11일 선고 2015도3939 판결도 같은 취지를 밝히고 있습니다.

따라서 약물이 사용된 사안은 실무에서 사실상 치상으로 의율되는 경우가 많습니다. 이 점이 약물 이용 성범죄에서 형이 무거워지는 실질적인 경로입니다.

여기에 더해 대법원 2025년 3월 20일 선고 2023도10405 전원합의체 판결은 기본이 되는 범죄가 미수에 그쳤더라도 상해의 결과가 발생하였다면 결과적 가중범의 기수로 처벌하고 미수 감경이 허용되지 않는다고 판시하였습니다. 미수에 그쳤다는 사정만으로 형이 가벼워지는 구조가 아니라는 뜻입니다.

가중 규정과의 관계

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 약물을 이용한 성범죄를 별도로 가중처벌하는 조항은 마련되어 있지 않습니다. 이 부분이 잘못 안내되는 경우가 있어 짚어 둘 필요가 있습니다.

같은 법 제4조 제1항은 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범한 사람을 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 정하고 있습니다. 요건이 흉기나 위험한 물건을 지닌 경우와 2명 이상이 합동한 경우로 한정되어 있으므로, 약물을 사용하였다는 사정만으로 이 조문이 적용된다고 보기는 어렵습니다.

같은 법 제6조는 신체적이거나 정신적인 장애가 있는 사람을 대상으로 한 경우, 제7조는 13세 미만을 대상으로 한 경우를 각각 가중하고 있습니다. 이들은 피해자의 속성을 기준으로 한 조문이므로 약물 사용 여부와는 별개의 문제입니다.

결국 실무에서 형이 무거워지는 통로는 별도의 가중 조항이 아니라 앞서 본 치상 조문입니다. 같은 법 제3조나 제4조의 죄에 상해나 치상이 결합되는 경우에는 같은 법 제8조가 적용되어 법정형이 다시 올라갑니다.

약물의 종류에 따라 달라지는 법률

여기서 결론이 정반대로 갈리는 지점이 있습니다. 사용된 물질이 마약류에 해당하는지에 따라 마약류 관리에 관한 법률의 적용 여부가 달라집니다.

약국에서 처방전 없이 구입할 수 있는 수면유도제는 디펜히드라민이나 독시라민 계열의 항히스타민제로, 마약류가 아닙니다. 반면 처방이 필요한 졸피뎀 등은 향정신성의약품으로 분류됩니다. 따라서 약물을 몰래 사용하였다고 하여 언제나 마약류관리법이 적용되는 것은 아닙니다.

같은 법 제4조는 마약류취급자가 아닌 자가 마약이나 향정신성의약품을 소지하거나 사용하거나 투약하거나 제공하는 등의 행위를 금지하고 있습니다. 벌칙은 물질의 분류에 따라 달라지는데, 필로폰이나 케타민과 같은 나목에 해당하는 물질은 제60조가, 졸피뎀 등 라목에 해당하는 물질은 제61조가 적용되는 구조입니다.

마약류에 해당하지 않는 물질을 몰래 먹인 경우에는 어떻게 될까요. 이 경우에도 형법 제257조의 상해죄나 제260조의 폭행죄가 문제 될 수 있습니다. 상해의 판단 기준이 생리적 기능의 장애 여부이므로, 물질이 마약류인지와 무관하게 의식 저하나 기억의 공백이 생겼다면 상해로 평가될 여지가 있습니다.

따라서 사용된 물질의 정확한 성분을 확인하는 작업이 사건의 방향을 정하는 첫 단계가 됩니다. 구입 내역이나 처방 기록, 검사 결과에 기재된 성분명을 그대로 확인해야 합니다.

체액을 채취하는 절차

약물 성분은 시간이 지나면 검출되지 않으므로 검사 시점이 중요합니다. 다만 검사가 어떤 절차로 이루어졌는지도 함께 확인해야 합니다.

본인이 동의하여 제출한 경우와 강제로 채취한 경우는 절차가 다릅니다. 대법원 2018년 7월 12일 선고 2018도6219 판결은 소변을 임의로 제출하지 않는 사람에게 강제력을 사용하여 채취하는 경우, 범죄가 중대하고 다른 수단으로는 증명이 곤란한 때에 최후의 수단으로만 허용되며 적법한 절차를 따라야 한다고 판시하였습니다.

이때 필요한 영장으로는 두 가지 경로가 인정되고 있습니다. 형사소송법 제221조의4와 제173조에 따른 감정에 필요한 처분으로서 감정처분허가장을 받는 방법, 그리고 제215조에 따라 압수수색영장을 발부받아 집행하는 방법입니다. 어느 쪽이든 법원의 영장이 필요합니다.

혈액 채취에 관하여도 영장 없이 이루어진 경우 증거능력이 문제 된 사례가 있습니다. 따라서 검사 결과 자체와 별개로 채취 경위가 기록에 어떻게 남아 있는지를 확인할 필요가 있습니다.

유죄판결에 따르는 부수 처분

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조는 등록대상 성범죄로 유죄판결이나 약식명령이 확정된 사람을 신상정보 등록대상자로 정하고 있습니다. 형법 제32장 강간과 추행의 죄가 등록 대상에 포함되므로, 강간이나 준강간, 강간치상 모두 등록 대상이 됩니다.

같은 법 제43조는 판결 확정 후 30일 이내에 기본 신상정보를 제출하도록 하고, 변경 사항이 생기면 20일 이내에 보고하도록 정하고 있습니다.

같은 법 제45조는 등록기간을 선고형에 따라 구분하고 있습니다. 사형이나 무기징역, 징역 10년 초과는 30년, 징역 3년 초과 10년 이하는 20년, 징역 3년 이하는 15년, 벌금형은 10년입니다.

여기에 더해 청소년성보호법 제56조에 따른 취업제한 명령이 유죄판결과 함께 선고됩니다. 장애인 관련 기관에 대해서는 장애인복지법에 별도의 규정이 있습니다. 본형 외에 이러한 부수 처분이 함께 따라온다는 점을 미리 알아 두어야 합니다.

양형에서 검토되는 요소

대법원 양형위원회의 성범죄 양형기준은 2025년 3월 수정 의결되어 같은 해 7월 1일부터 시행되고 있습니다. 강간죄의 형량 범위는 감경 영역 1년 6월에서 3년, 기본 영역 2년 6월에서 5년, 가중 영역 4년에서 7년으로 설정되어 있습니다.

약물이 사용된 사안과 직접 관련된 인자는 일반가중인자인 심신장애 상태를 야기하여 강간한 경우입니다. 약물 사용이라는 이름의 인자가 따로 있는 것이 아니라 이 인자가 해당 사안을 겨냥하고 있습니다.

이와 구분되는 것으로 특별가중인자인 범행에 취약한 피해자가 있습니다. 이는 범행 당시 신체나 정신의 장애, 연령, 조직 내 관계 등으로 피해자가 취약하였고 행위자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었던 경우를 말합니다. 행위자가 스스로 만들어낸 상태가 여기에 포함되는지는 정의 문언상 명확하지 않으므로 단정하기 어렵습니다.

한편 행위자 자신이 술이나 약물에 취한 상태였다는 사정은 감경 요소가 아닙니다. 양형기준은 범행을 하기 위하여 자의로 만취한 경우를 오히려 일반가중인자로 반영하도록 하고 있고, 심신미약에 이르지 않은 경우를 감경인자로 반영하지 않도록 정하고 있습니다.

자료를 확보할 때

확보해야 할 자료는 어느 입장인지와 무관하게 대체로 겹칩니다. 의료 기관의 검사 결과와 그 시점, 사용된 물질의 성분명, 구입이나 처방 기록, 결제 내역, 장소 내외부의 영상 자료, 사건 전후의 대화 기록입니다.

영상 자료는 보관 기간이 짧은 경우가 많습니다. 보존을 요청하지 않으면 자동으로 지워지므로, 문제를 인식한 시점에 보존 요청을 먼저 하는 편이 안전합니다. 대화 기록도 원본 그대로 남겨 두어야 하고, 일부만 갈무리한 화면은 전후 맥락이 잘려 자료로서의 의미가 줄어듭니다.

기억이 온전하지 않은 상태에서 추측으로 진술을 메우는 것은 피해야 합니다. 기억나는 부분과 그렇지 않은 부분을 구분하여 정리하고, 확인되지 않은 부분은 확인되지 않았다고 표시해 두는 편이 이후 절차에서 부담이 적습니다.

결론은 확보된 자료와 사실관계에 따라 달라지므로 미리 단정하기 어렵습니다. 관련 절차로 어려움을 겪고 계신다면 법무법인 정의에 문의하시어 구체적인 사실관계를 검토해 보시길 바랍니다.

자주 묻는 질문 (FAQ)

Q. 약물을 몰래 먹인 경우 준강간이 되나요?

A. 형법 제299조는 이미 존재하는 심신상실이나 항거불능 상태를 이용한 경우에 적용되는 조문입니다. 행위자가 직접 약물을 투여하여 그 상태를 만든 경우는 제297조의 강간죄나 제298조의 강제추행죄가 적용되는 것으로 다루어집니다.

Q. 약물을 사용하면 성폭력처벌법으로 가중되나요?

A. 성폭력처벌법에 약물 이용 성범죄를 별도로 가중하는 조항은 없습니다. 제4조는 흉기 등을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동한 경우를 요건으로 합니다. 실무에서 형이 무거워지는 통로는 상해나 치상에 관한 조문입니다.

Q. 외부에 상처가 없어도 상해가 되나요?

A. 판례는 생리적 기능에 장애가 초래되었다면 상해로 보고 있습니다. 약물로 일시적인 수면이나 의식불명 상태에 이르게 한 경우를 상해로 인정한 판결이 있습니다.

Q. 수면유도제를 사용하면 마약류관리법 위반인가요?

A. 그렇지 않은 경우가 있습니다. 약국에서 처방전 없이 구입할 수 있는 수면유도제는 마약류에 해당하지 않습니다. 졸피뎀 등 처방 수면제는 향정신성의약품이므로 적용 조문이 달라집니다.

Q. 체내 검사는 언제 받아야 하나요?

A. 약물 성분은 시간이 지나면 검출되지 않으므로 가능한 이른 시점에 의료 기관에서 검사를 받는 것이 좋습니다. 검사 결과와 함께 채취가 어떤 절차로 이루어졌는지도 기록에 남습니다.

Q. 유죄판결을 받으면 신상정보가 등록되나요?

A. 성폭력처벌법 제42조에 따라 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정되면 등록대상자가 됩니다. 등록기간은 같은 법 제45조에 따라 선고형에 따라 10년에서 30년으로 정해집니다.

광고책임변호사 : 강동원