서울에서 형사 사건 수사를 앞두고 확인할 절차와 권리, 법무법인 정의 최윤경 형사 전문 변호사가 정리합니다

안녕하십니까, 법무법인 정의 최윤경 변호사 입니다.

수사 기관으로부터 출석 요구를 받으면 무엇부터 해야 할지 판단하기 어렵습니다. 이때 기준이 되는 것은 인상이나 경험담이 아니라 형사소송법과 수사준칙이 정한 절차입니다.

조사 단계에서 적용되는 조문과 확인해야 할 사항을 법무법인 정의가 정리해드리겠습니다.

출석 요구를 받았을 때

검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제19조는 출석 요구에 관하여 유의할 사항을 정하고 있습니다. 출석 요구를 하기 전에 우편이나 전자우편, 전화를 통한 진술 등 출석을 대체할 수 있는 방법을 고려할 것, 생업에 지장을 주지 않도록 충분한 시간적 여유를 둘 것, 불필요하게 여러 차례 출석 요구를 하지 않을 것이 규정되어 있습니다.

특히 같은 항은 출석 일시의 연기를 요청하는 경우 다른 사정이 없으면 출석 일시를 조정하도록 정하고 있고, 같은 조 제2항은 조사의 일시와 장소에 관하여 협의하도록 하면서 변호인이 있는 경우에는 변호인과도 협의하도록 규정하고 있습니다. 통보받은 날짜를 그대로 따라야 하는 것은 아니라는 뜻입니다.

같은 조 제3항은 피의사실의 요지 등 출석 요구의 취지를 구체적으로 적은 출석요구서를 발송하도록 정하고 있습니다. 전화나 문자메시지로 출석을 요구받은 경우에는 어떤 사건으로 어떤 내용의 조사를 받는 것인지 확인해 두는 것이 이후 준비의 출발점이 됩니다.

한편 임의동행을 요구받은 경우에는 같은 규정 제20조가 적용됩니다. 동행을 거부할 수 있다는 것과 동행하는 경우에도 언제든지 동행 과정에서 이탈하거나 동행 장소에서 퇴거할 수 있다는 것을 고지하도록 정하고 있습니다.

조사 전에 고지되는 네 가지

형사소송법 제244조의3 제1항은 피의자를 신문하기 전에 알려주어야 할 사항 네 가지를 정하고 있습니다.

일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것, 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것, 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것, 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것입니다.

같은 조 제2항은 이를 알려 준 때에 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지 질문하고 그 답변을 조서에 기재하도록 하며, 답변 부분은 피의자가 자필로 기재하게 하거나 그 부분에 기명날인 또는 서명하게 하도록 정하고 있습니다.

이 절차가 지켜지지 않으면 조서의 증거능력이 문제 됩니다. 대법원은 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 진술의 증거능력을 부정해 왔고, 대법원 2013년 3월 28일 선고 2010도3359 판결은 제244조의3 제2항이 정한 방식을 지키지 않은 조서에 관하여 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 볼 수 없다고 판시하였습니다.

참고인으로 불렀더라도 실질적으로 피의자의 지위에 있는 사람을 조사하면서 고지하지 않은 경우에도 같은 문제가 생깁니다. 대법원 2009년 8월 20일 선고 2008도8213 판결이 이러한 취지를 밝히고 있습니다.

변호인의 참여에 관한 규정

형사소송법 제243조의2 제1항은 피의자 또는 그 변호인과 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 신문에 참여하게 하여야 한다고 정하고 있습니다.

같은 조 제3항은 신문에 참여한 변호인이 신문 후에 의견을 진술할 수 있도록 하면서, 신문 중이라도 부당한 신문 방법에 대하여는 이의를 제기할 수 있고 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다고 규정합니다. 같은 조 제5항은 변호인의 신문 참여와 그 제한에 관한 사항을 조서에 기재하도록 정하고 있으므로, 조서를 확인할 때 이 부분이 제대로 적혔는지 살펴야 합니다.

수사준칙 제13조는 이를 더 구체적으로 정하고 있습니다. 참여한 변호인이 피의자의 옆자리 등 실질적인 조력을 할 수 있는 위치에 앉도록 하여야 하고, 정당한 사유가 없으면 법적인 조언을 보장하여야 하며, 이를 위한 변호인의 메모를 허용하여야 합니다. 또한 신문이 아닌 단순 면담 등이라는 이유로 참여와 조력을 제한해서는 안 된다고 규정하고 있습니다.

헌법재판소는 2017년 11월 30일 2016헌마503 결정에서 검찰수사관이 변호인에게 뒤쪽에 앉도록 요구한 행위가 변호인의 변호권을 침해하여 위헌이라고 판단한 바 있습니다.

참여를 제한하는 처분이 있었다면 형사소송법 제417조에 따라 준항고로 다툴 수 있습니다. 이 조문은 변호인의 참여 등에 관한 처분을 명시적으로 준항고의 대상으로 정하고 있고, 대법원 2008년 9월 12일자 2008모793 결정이 이러한 구조를 확인하고 있습니다.

조사 시간에 적용되는 제한

수사준칙 제21조는 명칭을 불문하고 오후 9시부터 오전 6시까지 사이에 조사를 하지 못하도록 정하고 있습니다. 다만 이미 작성된 조서의 열람을 위한 절차는 자정 이전까지 진행할 수 있습니다.

예외가 인정되는 경우도 열거되어 있습니다. 체포 후 48시간 이내에 구속영장의 청구나 신청 여부를 판단하기 위하여 불가피한 경우, 공소시효가 임박한 경우, 재출석이 곤란한 구체적인 사유를 들어 본인이 요청한 경우 등입니다. 다만 본인이 요청한 경우라도 변호인이 동의하지 않는다는 의사를 명시하면 이 사유에서 제외됩니다.

같은 규정 제22조는 대기시간과 휴식시간, 식사시간을 모두 합산한 총조사시간이 12시간을 초과하지 않도록 하고, 그중 조사시간이 8시간을 초과하지 않도록 정하고 있습니다. 또한 조사를 마친 때부터 8시간이 지나기 전에는 다시 조사할 수 없다고 규정합니다.

제23조는 조사에 상당한 시간이 소요되는 경우 다른 사정이 없으면 2시간마다 10분 이상의 휴식시간을 주도록 하고, 피의자나 사건관계인 또는 변호인의 요청이 있으면 적정하다고 판단될 경우 휴식시간을 주도록 정하고 있습니다.

제25조는 조사를 종결하기 전에 자료나 의견의 제출 의사를 확인하고, 제출받은 경우 수사기록에 편철하도록 정하고 있습니다. 준비한 자료가 있다면 이 단계에서 제출 여부를 밝혀 두어야 기록에 남습니다.

조서를 확인하는 절차

형사소송법 제244조 제2항은 작성된 조서를 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려주어야 하고, 진술한 대로 기재되지 아니하였거나 사실과 다른 부분의 유무를 물어 증감이나 변경의 청구 등 이의를 제기하거나 의견을 진술한 때에는 이를 조서에 추가로 기재하도록 정하고 있습니다.

같은 항 후단은 이의를 제기하였던 부분을 읽을 수 있도록 남겨두어야 한다고 규정합니다. 즉 잘못 기재된 부분을 지워 없애는 것이 아니라 그대로 두고 그 옆에 정정 내용을 더하는 구조입니다. 이 규정이 있기 때문에 조서 확인 단계에서 짚어 둔 내용이 이후 절차에서 의미를 가집니다.

같은 조 제3항은 피의자가 조서에 대하여 이의나 의견이 없음을 진술한 때에 그 취지를 자필로 기재하게 하고 조서에 간인한 후 기명날인 또는 서명하게 하도록 정하고 있습니다. 자필로 적는 문구가 어떤 의미인지 확인한 뒤에 기재해야 합니다.

조서를 읽는 데에는 시간이 걸립니다. 앞서 본 것처럼 열람 절차는 심야조사 제한의 예외로 자정 이전까지 진행할 수 있게 되어 있으므로, 시간에 쫓겨 확인을 생략할 이유는 없습니다.

조서가 재판에서 갖는 의미

형사소송법 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서를 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다고 정하고 있습니다. 같은 조 제3항은 검사 이외의 수사 기관이 작성한 조서에 관하여 같은 취지를 정하고 있습니다.

이 내용은 2020년 개정으로 2022년 1월 1일부터 시행되었습니다. 개정 전에는 검사가 작성한 조서와 그 밖의 수사 기관이 작성한 조서에 서로 다른 요건이 적용되었으나, 개정으로 두 경우의 요건이 실질적으로 같아졌습니다.

공범 관계에 있는 사람에 대한 조서에도 같은 법리가 적용됩니다. 대법원 2024년 6월 13일 선고 2024도5260 판결은 피고인이 공범 관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우 유죄의 증거로 쓸 수 없다고 판시하였습니다.

다만 조서의 증거능력이 인정되지 않는다고 하여 그것으로 사건이 끝나는 것은 아닙니다. 조서 외의 자료가 따로 있는 경우가 많으므로, 조사 단계에서 어떤 자료가 제출되고 어떤 진술이 남았는지를 함께 살펴야 합니다.

체포와 구속에 관한 절차

형사소송법 제200조의2 제1항은 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 정당한 이유 없이 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에 체포영장을 발부받아 체포할 수 있도록 정하고 있습니다. 같은 조 제2항 단서는 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우를 제외하고 있습니다.

같은 조 제5항은 체포한 피의자를 구속하고자 할 때 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하도록 하고, 그 기간 내에 청구하지 아니하면 즉시 석방하도록 정하고 있습니다.

제201조의2 제1항은 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사가 지체 없이 피의자를 심문하도록 하고, 다른 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음 날까지 심문하도록 정하고 있습니다. 같은 조 제8항은 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에 판사가 직권으로 변호인을 선정하도록 규정합니다.

구속된 경우 제214조의2 제1항은 피의자와 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주가 적부심사를 청구할 수 있도록 하고 있고, 같은 조 제4항은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 심문하고 결정하도록 정하고 있습니다.

수사 단계의 구속기간은 제202조와 제203조에 따라 각 10일이고, 제205조 제1항에 따라 검사의 신청으로 10일을 초과하지 않는 한도에서 한 차례 연장될 수 있습니다.

처분 결과를 통지받는 방법

형사소송법 제258조 제2항은 검사가 불기소 처분 등을 한 때에 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하도록 정하고 있습니다. 별도의 청구 없이 이루어지는 통지입니다.

여기서 구분해 두어야 할 부분이 있습니다. 같은 법 제259조는 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 경우 고소인이나 고발인의 청구가 있는 때에 7일 이내에 그 이유를 서면으로 설명하도록 정하고 있는데, 이 청구권자는 고소인과 고발인입니다. 피의자는 처분 사실을 통지받지만 이 조문에 따른 이유 설명을 청구할 수 있는 지위에 있지는 않습니다.

같은 법 제259조의2는 범죄로 인한 피해자나 그 법정대리인의 신청이 있는 때에 공소제기 여부와 공판의 일시 및 장소, 재판 결과, 구속이나 석방 등 구금에 관한 사실 등을 통지하도록 정하고 있습니다. 이 역시 신청이 있어야 이루어지는 통지입니다.

불기소 결정의 유형은 검찰사건사무규칙에 정해져 있습니다. 기소유예, 혐의없음, 죄가안됨, 공소권없음, 각하로 구분되고, 혐의없음은 범죄인정안됨과 증거불충분으로 나뉩니다. 같은 불기소라도 유형에 따라 의미가 다르므로 결정문에 기재된 유형을 확인해야 합니다.

자료를 정리할 때

조사를 앞두고 준비하는 자료는 사건의 성격에 따라 다르지만, 공통적으로 필요한 것은 시간 순서로 정리한 사실관계와 이를 뒷받침하는 객관적인 기록입니다. 대화 기록, 거래 내역, 이동 기록, 계약서와 같이 작성 시점이 남아 있는 자료가 여기에 해당합니다.

기억에 의존한 정리와 기록에 남은 내용이 어긋나면 오히려 부담이 됩니다. 확인되지 않는 부분은 확인되지 않았다고 표시해 두고, 추측으로 메우지 않는 편이 안전합니다.

대화 기록은 일부만 갈무리하지 말고 원본을 그대로 보존해야 합니다. 앞뒤 맥락이 잘린 자료는 의미가 줄어들고, 삭제된 기록을 복원하는 데에도 시간이 걸립니다.

형사 절차의 결과는 확보된 자료와 사실관계에 따라 달라지므로 미리 단정하기 어렵습니다. 관련 절차로 어려움을 겪고 계신다면 법무법인 정의에 문의하시어 구체적인 사실관계를 검토해 보시길 바랍니다.

자주 묻는 질문 (FAQ)

Q. 통보받은 출석 날짜를 지켜야 하나요?

A. 수사준칙 제19조는 출석 일시의 연기를 요청하는 경우 다른 사정이 없으면 조정하도록 정하고 있고, 조사의 일시와 장소를 협의하도록 규정하고 있습니다. 변호인이 있는 경우에는 변호인과도 협의하도록 되어 있습니다.

Q. 조사 전에 어떤 내용을 고지받게 되나요?

A. 형사소송법 제244조의3 제1항이 정한 네 가지입니다. 진술을 하지 아니할 수 있다는 것, 진술하지 아니하여도 불이익을 받지 아니한다는 것, 진술이 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것, 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것입니다.

Q. 변호인이 조사에 함께 들어갈 수 있나요?

A. 형사소송법 제243조의2는 정당한 사유가 없는 한 신문에 참여하게 하도록 정하고 있습니다. 수사준칙 제13조는 옆자리 등 실질적인 조력이 가능한 위치에 앉도록 하고 메모를 허용하도록 규정합니다.

Q. 밤늦게까지 조사를 받아야 하나요?

A. 수사준칙 제21조는 오후 9시부터 오전 6시까지의 조사를 원칙적으로 제한하고 있습니다. 다만 조서 열람 절차는 자정 이전까지 진행할 수 있고, 조문에 열거된 예외 사유가 있습니다.

Q. 조서에 잘못 적힌 부분은 어떻게 하나요?

A. 형사소송법 제244조 제2항은 이의를 제기하거나 의견을 진술한 때에 이를 조서에 추가로 기재하도록 하고, 이의를 제기하였던 부분을 읽을 수 있도록 남겨두도록 정하고 있습니다.

Q. 불기소 처분을 받으면 그 이유를 알 수 있나요?

A. 형사소송법 제258조 제2항에 따라 피의자는 처분 사실을 통지받습니다. 다만 제259조에 따른 이유 설명의 청구권자는 고소인과 고발인이므로, 피의자는 별도의 방법으로 확인하게 됩니다.

광고책임변호사 : 강동원