부동산 거래에서 사기가 문제 될 때 적용되는 조문과 고소 절차, 법무법인 정의 최윤경 형사 전문 변호사가 정리합니다

안녕하십니까, 법무법인 정의 최윤경 변호사 입니다.

부동산 거래는 오가는 금액이 크기 때문에 문제가 생기면 형사 사건으로 이어지는 경우가 많습니다. 다만 계약이 지켜지지 않았다는 사정만으로 사기죄가 되는 것은 아니고, 어느 조문이 적용되는지도 상황에 따라 달라집니다.

적용될 수 있는 조문과 고소 이후의 절차를 법무법인 정의가 정리해드리겠습니다.

구성요건이 이어지는 구조

형법 제347조 제1항은 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자를 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 제2항은 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 경우를 같은 형으로 처벌합니다.

대법원 2017년 2월 16일 선고 2016도13362 전원합의체 판결은 사기죄가 성립하려면 행위자의 기망행위, 피기망자의 착오와 그에 따른 처분행위, 그리고 재물이나 재산상 이익의 취득이 있고 그 사이에 순차적인 인과관계가 존재하여야 한다고 판시하였습니다.

여기서 하나 짚어 둘 점이 있습니다. 사기죄에서 재산상 손해는 명시적인 구성요건이 아닙니다. 판례는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 재산의 침해가 있다고 보아 현실적인 손해 발생을 별도로 요구하지 않습니다. 손해액을 정확히 계산해야만 성립한다고 오해하는 경우가 있어 구분해 둘 필요가 있습니다.

따라서 고소를 준비할 때에는 각 단계를 순서대로 짚어 정리하게 됩니다. 상대방이 무엇을 어떻게 말했는지, 그 말을 믿고 어떤 판단을 하게 되었는지, 그 결과 무엇을 지급하거나 넘겨주었는지를 시간 순서대로 대응시키는 작업입니다.

알리지 않은 것도 기망이 되는 경우

적극적으로 거짓을 말한 경우만 기망이 되는 것은 아닙니다. 알려야 할 사정을 알리지 않은 것도 기망으로 평가될 수 있습니다.

판례는 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우, 재물을 받는 자에게 신의성실의 원칙상 사전에 그러한 사정을 알릴 의무가 있고, 이를 알리지 아니한 것은 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다는 기준을 밝혀 왔습니다.

부동산 거래에서는 등기부에 나타나지 않는 사정이나, 나타나 있더라도 상대방이 확인하기 어려운 사정이 문제 됩니다. 다만 알리지 않았다는 사정만으로 언제나 사기죄가 되는 것은 아니고, 그 사정을 알았더라면 거래하지 않았을 관계가 인정되는지가 기준이 됩니다.

이 판단은 사안에 따라 달라집니다. 알리지 않은 사정이 있었더라도 사기죄를 인정하지 않은 사례가 있으므로, 어떤 사정이 어느 시점에 어떻게 문제 되었는지를 구체적으로 정리해야 합니다.

이중매매는 사기가 아닙니다

부동산을 한 사람에게 팔기로 해 놓고 다른 사람에게 다시 판 경우, 죄명이 사기죄일 것이라고 생각하기 쉽지만 배임죄가 문제 됩니다.

대법원 2018년 5월 17일 선고 2017도4027 전원합의체 판결은 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 배액을 상환하여 계약의 구속력에서 벗어날 수 있으나, 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 매도인이 매수인의 재산을 보호하고 관리할 신임관계에 있게 되고 그때부터 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 판시하였습니다.

즉 중도금을 지급한 시점이 기준이 됩니다. 계약금만 오간 단계라면 배임죄가 성립하지 않을 수 있으므로, 대금이 언제 얼마나 지급되었는지를 먼저 확인해야 합니다.

이와 구분되는 사안도 있습니다. 대법원 2020년 6월 18일 선고 2019도14340 전원합의체 판결은 부동산에 저당권을 설정해 주기로 하고 다른 사람에게 먼저 저당권을 설정해 준 이른바 이중저당에 대하여 배임죄가 성립하지 않는다고 보았습니다. 같은 부동산 사건이라도 유형에 따라 결론이 다릅니다.

다만 매도인이 처음부터 소유권을 넘겨줄 의사 없이 대금만 받으려 하였다면 사기죄가 별도로 문제 될 수 있습니다. 어느 죄명으로 구성할지는 계약 체결 당시의 사정을 어떻게 보느냐에 달려 있습니다.

서류가 위조된 경우

권한 없는 사람이 서류를 만들어 등기를 넘긴 사안에서는 여러 죄명이 함께 문제 됩니다.형법 제231조는 사문서의 위조와 변조를, 제234조는 위조된 사문서의 행사를 각각 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금 등으로 처벌합니다.

여기에 더해 제228조 제1항은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본이나 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 부실의 사실을 기재하거나 기록하게 한 자를 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있고, 제229조는 그 행사를 처벌합니다.

부동산 등기기록은 전자기록이므로 실무의 죄명은 공전자기록등불실기재와 불실기재공전자기록등행사가 됩니다. 여기에 대금을 받은 부분에 대하여 사기죄가 더해지는 구조입니다.

이런 사안에서는 등기 신청에 사용된 서류 자체가 핵심 자료가 됩니다. 등기소에 보관된 신청서와 첨부서면을 확인하는 절차가 필요하며, 어느 시점에 어떤 서류가 제출되었는지가 사실관계를 재구성하는 기준이 됩니다.

피해액에 따라 달라지는 처벌

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 사기죄 등을 범한 사람이 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억원 이상일 때 가중하도록 정하고 있습니다. 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역, 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역입니다.

여기서 자주 오해가 생기는 부분이 있습니다. 여러 피해자의 금액을 단순히 더해서 5억원을 넘기면 되는 것이 아닙니다. 대법원 1989년 6월 13일 선고 89도582 판결은 여러 피해자에게 각각 기망행위를 하여 재물을 편취한 경우 범의가 단일하고 방법이 같더라도 각 피해자의 피해법익이 독립한 것이므로 포괄일죄가 아니라 피해자별로 독립한 사기죄가 성립한다고 판시하였습니다. 대법원 1993년 6월 22일 선고 93도743 판결도 같은 취지입니다.

따라서 이득액은 하나의 죄로 묶이는 범위에서만 합산됩니다. 피해자가 여럿이더라도 개별 금액이 각 5억원에 미치지 못하면 원칙적으로 형법 제347조가 적용됩니다.

이득액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에도 이 조문은 적용되지 않습니다. 대법원 2024년 4월 25일 선고 2023도18971 판결은 이득액을 구체적으로 산정할 수 없다고 보아 원심을 파기하였습니다. 부동산 거래처럼 반대급부가 일부 있었던 사안에서는 이 부분이 쟁점이 됩니다.

언제까지 문제 삼을 수 있는가

형사소송법 제249조 제1항은 공소시효를 법정형의 장기에 따라 구분하고 있습니다. 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄는 10년, 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄는 15년입니다.

이 기준을 적용하면 형법 제347조의 사기죄는 장기가 10년이므로 공소시효가 10년입니다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호는 3년 이상의 유기징역이어서 장기가 10년을 넘으므로 역시 10년이고, 제1호는 무기가 선택형으로 포함되어 있어 15년이 됩니다.

법정형이 훨씬 무거운데 공소시효가 같아지는 구간이 생기는 이유는 조문이 장기 10년 이상을 하나의 구간으로 묶고 있기 때문입니다. 이 점을 알아 두면 시효를 잘못 계산하는 일을 줄일 수 있습니다.

기산점은 범죄행위가 종료한 때입니다. 대금이 여러 차례에 걸쳐 지급된 사안에서는 하나의 죄로 묶이는지에 따라 기산점이 달라지므로 이 부분을 함께 살펴야 합니다.

고소를 접수하는 절차

형사소송법 제223조는 범죄로 인한 피해자가 고소할 수 있다고 정하고 있습니다. 제237조 제1항은 고소나 고발을 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하도록 하고, 제2항은 구술로 받은 때에 조서를 작성하도록 정하고 있습니다.

고소 기간에 관하여는 오해가 잦습니다. 제230조 제1항은 친고죄에 대하여 범인을 알게 된 날부터 6개월을 경과하면 고소하지 못한다고 정하고 있는데, 이 제한은 친고죄에만 적용됩니다. 사기죄는 친고죄가 아니므로 고소 기간의 제한이 없고 공소시효가 완성되기 전까지는 고소할 수 있습니다.

제232조 제1항은 고소를 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있도록 하고, 제2항은 고소를 취소한 자가 다시 고소하지 못한다고 정하고 있습니다. 다만 사기죄는 친고죄도 반의사불벌죄도 아니므로 고소를 취소하더라도 공소권이 소멸하지 않습니다. 합의는 양형에서 고려되는 사정이 됩니다.

제257조는 검사가 고소 또는 고발을 수리한 날부터 3개월 이내에 수사를 완료하여 공소제기 여부를 결정하도록 정하고 있습니다. 다만 이 기간은 훈시적인 성격이어서 더 걸리는 경우가 많습니다.

불송치되었을 때

경찰 단계에서 혐의가 인정되지 않는다고 판단하면 사건을 검사에게 송치하지 않고 관계 서류와 증거물만 송부합니다. 형사소송법 제245조의5가 이 절차를 정하고 있습니다.

같은 법 제245조의6은 이 경우 송부한 날부터 7일 이내에 서면으로 고소인이나 고발인, 피해자 등에게 불송치의 취지와 이유를 통지하도록 정하고 있습니다. 통지서에 기재된 이유가 이후 대응의 출발점이 됩니다.

같은 법 제245조의7은 통지를 받은 사람이 해당 사법경찰관이 소속된 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있도록 하고, 신청이 있으면 사법경찰관이 지체 없이 검사에게 사건을 송치하도록 정하고 있습니다. 이의신청이 있으면 사건이 검사에게 넘어가는 구조입니다.

다만 이 절차는 개정이 예정되어 있어 신청권자와 기간이 달라질 수 있습니다. 통지를 받은 시점에 적용되는 기준을 확인하고, 통지서에 안내된 방법과 기한에 따라 진행하는 편이 안전합니다.

불기소되었을 때

검사가 공소를 제기하지 않기로 하면 형사소송법 제258조 제1항에 따라 처분한 날부터 7일 이내에 고소인이나 고발인에게 통지됩니다. 같은 법 제259조는 고소인이나 고발인의 청구가 있는 때에 7일 이내에 그 이유를 서면으로 설명하도록 정하고 있습니다.

불복하는 방법으로는 먼저 항고가 있습니다. 검찰청법 제10조는 통지를 받은 날부터 30일 이내에 그 검사가 속한 지방검찰청을 거쳐 상급 검찰청의 장에게 항고할 수 있도록 정하고 있습니다.

항고가 기각되면 다음 단계가 나뉩니다. 형사소송법 제260조는 고소권자로서 고소를 한 자가 관할 고등법원에 재정을 신청할 수 있도록 하고, 같은 조 제3항은 항고기각 결정을 통지받은 날부터 10일 이내에 재정신청서를 제출하도록 정하고 있습니다. 항고의 30일과 달리 10일이라는 짧은 기간이므로 이 부분을 놓치지 않아야 합니다.

한편 검찰청법 제10조는 재정신청을 할 수 있는 자를 재항고권자에서 제외하고 있습니다. 따라서 고소인은 항고 이후 재항고가 아니라 재정신청으로 가게 되고, 재정신청이 제한되는 고발인은 재항고를 하게 됩니다. 두 절차를 혼동하면 기간을 넘기게 되므로 자신의 지위를 먼저 확인해야 합니다.

자료가 증거로 쓰이려면

대화 기록이나 이메일 같은 자료는 확보하는 것과 증거로 쓰이는 것이 다른 문제입니다. 형사소송법 제313조 제1항은 2016년 개정으로 문자와 사진, 영상 등의 정보로서 정보저장매체에 저장된 것을 명시적으로 포함하게 되었고, 제2항은 작성자가 성립의 진정을 부인하는 경우 디지털포렌식 자료나 감정 등 객관적인 방법으로 증명되면 증거로 할 수 있도록 정하고 있습니다.

그 전 단계로 원본과의 동일성과 무결성이 인정되어야 합니다. 대법원 2007년 12월 13일 선고 2007도7257 판결과 대법원 2013년 7월 26일 선고 2013도2511 판결이 이 요건을 밝히고 있습니다. 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력된 문건의 내용이 같아야 하고, 원본이 확보된 때부터 출력할 때까지 변경되지 않았다는 점이 담보되어야 한다는 취지입니다.

그래서 실무에서는 원본을 그대로 보존하는 것이 중요합니다. 화면을 갈무리하거나 다른 기기로 옮겨 담는 과정에서 원본과의 관계를 설명하기 어려워지는 경우가 있습니다. 기기 자체를 보관하고, 삭제하거나 초기화하지 않는 편이 안전합니다.

녹음에 관하여도 확인해 둘 점이 있습니다. 통신비밀보호법 제3조와 제14조는 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음하는 것을 금지하고 있습니다. 여기서 기준이 되는 것은 타인 간이라는 문언이므로, 자신이 참여한 대화나 통화를 녹음한 경우는 여기에 해당하지 않습니다. 반대로 자신이 참여하지 않은 대화를 녹음한 자료는 같은 법 제4조에 따라 증거로 쓸 수 없습니다.

이러한 판단은 확보된 자료와 사실관계에 따라 달라지므로, 관련 절차로 어려움을 겪고 계신다면 법무법인 정의에 문의하시어 구체적인 사실관계를 검토해 보시길 바랍니다.

자주 묻는 질문 (FAQ)

Q. 계약이 지켜지지 않으면 사기죄가 되나요?

A. 그렇지 않습니다. 기망행위와 착오, 처분행위, 취득이 순차적으로 이어져야 하고, 계약 체결 당시에 이행할 의사와 능력이 있었는지가 함께 검토됩니다. 자료에 따라 결론은 달라질 수 있습니다.

Q. 부동산을 두 사람에게 판 경우 사기죄인가요?

A. 배임죄가 문제 됩니다. 대법원은 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때부터 매도인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 보고 있습니다.

Q. 피해자가 여럿이면 금액을 모두 더하나요?

A. 그렇지 않습니다. 각 피해자에게 별도로 기망행위를 한 경우에는 피해자별로 독립한 사기죄가 성립하므로, 하나의 죄로 묶이는 범위에서만 합산됩니다.

Q. 사기죄는 언제까지 고소할 수 있나요?

A. 사기죄는 친고죄가 아니어서 고소 기간의 제한이 없고, 공소시효가 완성되기 전까지 고소할 수 있습니다. 형법 제347조의 공소시효는 10년입니다.

Q. 경찰이 불송치하면 끝인가요?

A. 형사소송법 제245조의7에 따라 이의를 신청할 수 있고, 신청이 있으면 사법경찰관이 사건을 검사에게 송치합니다. 신청권자와 기간에 관한 규정은 개정이 예정되어 있으므로 통지서에 안내된 기준을 확인해야 합니다.

Q. 상대방과의 통화를 녹음해도 되나요?

A. 자신이 참여한 통화나 대화를 녹음한 경우는 통신비밀보호법이 금지하는 타인 간의 대화 녹음에 해당하지 않습니다. 자신이 참여하지 않은 대화를 녹음한 자료는 증거로 쓸 수 없습니다.

광고책임변호사 : 강동원