배임과 횡령의 차이와 적용 조문 정리, 법무법인 정의 최윤경 형사 전문 변호사가 짚어보겠습니다

안녕하십니까, 법무법인 정의 최윤경 변호사 입니다.

재산을 다루는 업무 과정에서 발생하는 법적 문제는 초기 사실관계 정리에 따라 방향이 크게 달라집니다. 배임과 횡령의 차이를 정확히 인지하는 것은 수사 기관 출석 전 객관적 자료를 확보하고 진술의 일관성을 유지하기 위한 기준이 됩니다.

두 범죄의 개념적 차이와 적용 조문, 그리고 수사 기관 출석 전 점검해야 할 사항을 법무법인 정의가 정리해드리겠습니다.

두 혐의가 자주 혼동되는 이유

타인의 재산이나 업무를 관리하는 사람이 신임관계를 저버리고 부당한 이익을 취할 때 성립한다는 점에서 두 혐의는 자주 혼동됩니다. 그러나 구별의 기준은 분명합니다. 행위자가 어떤 지위에 있는지, 그리고 범죄의 대상이 무엇인지에 따라 나뉩니다.

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부할 때 성립합니다. 금전이나 물품을 직접 관리하는 상태에서 이를 임의로 처분하는 행위가 핵심입니다.

반면 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가할 때 성립합니다. 물리적인 재물이 아니더라도 무형의 재산상 이익이나 권리 변동을 초래하는 행위 전반이 포함됩니다.

초기 사실관계 정리 단계에서 자신이 재물을 보관하는 위치였는지, 권한을 가지고 사무를 처리하는 위치였는지를 구분하는 작업이 필요합니다.

고소장 내용을 확인할 때도 이 지위가 어떻게 기재되어 있는지에 따라 수집해야 할 자료의 성격이 달라집니다. 사안에 따라 어떤 혐의가 적용되는지에 관한 법리적 검토가 요구됩니다.

가상의 사례로 보는 구조의 차이

가상의 사례를 통해 두 범죄의 차이를 살펴보면 이해가 수월합니다. 먼저 횡령이 문제 되는 상황입니다. 회사의 경리 업무를 맡은 직원이 법인 계좌의 자금을 개인 계좌로 이체하여 사적으로 사용한 경우를 가정해 봅니다.

재물을 보관하는 지위에서 그 재물을 임의로 처분한 구조에 해당합니다. 이 경우 자금 흐름의 내역과 실제 사용처를 확인할 수 있는 금융 거래 기록이 쟁점이 됩니다.

다음은 배임이 문제 되는 상황입니다. 구매 업무를 담당한 직원이 시장 가격보다 높은 조건으로 특정 업체와 계약을 체결하고 그 대가를 받은 경우를 가정해 봅니다. 자금을 직접 빼돌린 것은 아니지만, 사무를 처리하는 임무에 위배하여 회사에 손해를 가하고 재산상 이익을 취한 구조입니다.

이처럼 두 범죄는 행위의 구조와 방식에서 뚜렷하게 나뉩니다. 자신이 연루된 사건이 어느 유형에 속하는지 파악한 뒤, 행위의 경위나 업무 처리 과정의 정당성을 확인할 수 있는 자료를 정리해야 합니다. 자료에 따라 결론은 달라질 수 있으므로 초기부터 일관된 설명을 준비하는 것이 중요합니다.

적용 조문과 법정형 확인하기

두 범죄의 근거 조문과 법정형을 확인해 두면 절차의 무게를 가늠하는 데 도움이 됩니다.

형법 제355조 제1항은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 같은 조 제2항은 배임에 관하여 규정하면서 전항의 형과 같다고 하여 법정형을 동일하게 두고 있습니다.

직장에서 발생한 사건은 대부분 업무상 범죄로 의율됩니다. 형법 제356조는 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자를 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다.

업무상 신임관계를 저버린 경우를 더 무겁게 평가하는 구조입니다. 아울러 형법 제359조는 이들 범죄의 미수범을 처벌하도록 정하고 있으므로, 결과가 발생하지 않은 경우에도 절차가 진행될 수 있습니다.

한 가지 확인해 둘 부분이 있습니다. 사기죄의 법정형을 상향하는 형법 개정이 이루어졌다는 소식이 알려지면서 횡령과 배임의 법정형도 함께 올랐다고 이해하는 경우가 있으나, 그 개정은 사기 관련 조문을 대상으로 한 것입니다.

형법 제355조와 제356조의 법정형은 위와 같이 유지되고 있습니다. 행위 시점과 적용 조문을 함께 확인하는 과정이 필요합니다.

이득액에 따라 달라지는 적용 법률

범행으로 취득한 이득액의 규모가 일정 수준을 넘으면 적용되는 법률 자체가 달라집니다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 형법 제355조와 제356조의 죄를 범한 사람이 그 범죄행위로 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억원 이상일 때 가중처벌하도록 정하고 있습니다.

같은 조는 이득액이 5억원 이상 50억원 미만인 경우에 3년 이상의 유기징역을, 50억원 이상인 경우에 무기 또는 5년 이상의 징역을 규정하고 있습니다. 또한 같은 조 제2항은 이득액 이하에 상당하는 벌금을 함께 부과할 수 있도록 정하고 있습니다.

따라서 이득액의 산정 기준과 범위는 수사 단계에서 중요한 쟁점이 됩니다.

이득액은 구성요건에 해당하는 요소이므로 엄격하게 증명되어야 하며, 산정 방식에 따라 적용 법조가 달라질 수 있습니다.

혐의를 인정하는 부분과 다투어야 할 부분을 나누고, 피해 규모의 산정 근거를 확인할 수 있는 자료를 수집하는 과정이 필요합니다.

판례가 나눈 성립과 불성립의 경계

배임죄의 성립 범위에 관하여는 대법원 전원합의체 판결이 여러 차례 나왔고, 그 흐름을 알아두면 자신의 사안이 어느 쪽에 가까운지 가늠하는 데 도움이 됩니다.

핵심 기준은 문제 된 의무가 타인의 사무인지, 아니면 자기의 사무에 불과한지입니다.

부동산 이중매매의 경우 대법원 2017도4027 전원합의체 판결은 매도인이 중도금을 지급받은 이후에는 매수인에 대하여 소유권이전등기에 협력할 의무를 지는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 보아 배임죄의 성립을 인정하였습니다. 종래의 판례를 유지한 판단입니다.

반면 동산을 양도담보로 제공한 채무자가 담보목적물을 처분한 사안에서는 결론이 달랐습니다. 대법원 2019도9756 전원합의체 판결은 금전채무의 이행은 채무자가 자신의 급부의무를 이행하는 것이므로 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자로 볼 수 없다고 보아 배임죄의 성립을 부정하고 종전 판례를 변경하였습니다.

같은 흐름에서 부동산 이중저당이나 주식 이중양도에 관하여도 배임죄를 부정한 전원합의체 판결이 이어졌습니다.

대물변제예약을 체결한 뒤 그 부동산을 처분한 사안에 관하여도 대법원 2014도3363 전원합의체 판결이 배임죄의 성립을 부정하였습니다. 채권자가 여전히 기존 금전채권으로 만족을 얻을 수 있으므로 채무자는 자기의 사무를 처리하는 자에 불과하다는 취지입니다.

정리하면 계약상 의무를 이행하지 않았다는 사정만으로 곧바로 배임죄가 성립한다고 보기는 어렵습니다. 문제 된 관계가 통상의 계약에서의 이익 대립을 넘어선 신임관계에 이르렀는지가 검토 대상이 되므로, 계약의 체결 경위와 이행 단계를 확인할 수 있는 자료를 정리해 두시기 바랍니다.

경영 판단이 문제 되는 경우

회사의 의사결정이 결과적으로 손실로 이어진 경우, 그 자체로 배임죄가 성립하는지가 문제 됩니다.

대법원은 배임죄의 고의를 인정하려면 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식이 있어야 하고, 결과적으로 손해가 발생하였다거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 것만으로는 배임의 고의를 인정할 수 없다는 취지로 판단해 왔습니다.

판례가 경영상의 판단을 존중하는 요건으로 제시하는 것은 개인적인 이익을 추구할 의도가 없었는지, 합리적으로 이용 가능한 정보를 충분히 수집하고 검토하였는지, 그에 기초하여 신중하게 판단하였는지입니다.

반대로 법령을 위반하였거나 신의성실의 원칙에 어긋나는 사정이 있으면 경영상의 판단을 이유로 책임을 면하기 어렵다고 보고 있습니다.

따라서 의사결정 과정에서 어떤 자료를 검토하였는지, 어떤 절차를 거쳤는지를 확인할 수 있는 기록이 중요합니다. 이사회 회의록, 검토 보고서, 외부 자문 내역 등이 그러한 자료에 해당합니다. 사안에 따라 다툼의 여지가 있으므로 당시의 상황을 재구성할 수 있는 기록을 정리해 두시기 바랍니다.

회사 업무 중 확인해 둘 사항

직장 생활을 하다 보면 의도치 않게 배임이나 횡령 혐의가 문제 되는 상황이 발생할 수 있습니다. 이를 예방하고 문제가 생겼을 때 대응하기 위해서는 평소 업무 처리 과정에서 기록을 남기는 것이 도움이 됩니다.

자금을 집행하거나 계약을 체결할 때는 내부 결재 절차를 거치고, 승인받은 내역과 실제 집행 내역이 일치하는지 확인하는 과정이 필요합니다.

회사 내부 감사나 수사 기관의 조사가 시작되었다면 초기 사실관계를 차분히 정리하는 것이 우선입니다. 여기서 알아둘 부분이 있습니다. 상급자의 지시에 따라 업무를 처리했더라도 그 사정만으로 책임이 면제되지는 않습니다.

대법원은 직장의 상사가 범법행위를 하는 데 가담한 부하가 지휘와 복종 관계에 있다는 이유만으로 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다는 취지로 판단해 왔습니다.

다만 지시의 내용과 본인이 인식한 범위는 책임의 정도를 판단하는 자료가 됩니다. 업무 지시 내용, 회의록, 이메일 송수신 내역 등 지시 관계를 확인할 수 있는 자료를 확보해 두어야 합니다. 양형기준에서도 소극적으로 가담한 사정이 감경 요소로 정해져 있으므로, 본인의 관여 범위를 구체적으로 설명할 수 있어야 합니다.

양형 자료를 준비할 때 달라진 기준

양형과 관련하여 최근 달라진 부분이 있어 확인해 둘 필요가 있습니다. 대법원 양형위원회는 양형인자 가운데 실질적 피해 회복과 상당한 피해 회복의 정의에서 공탁을 포함한다는 취지의 문구를 삭제하는 방향으로 양형기준을 수정하였습니다. 공탁만 하면 당연히 감경 요소가 되는 것처럼 오인될 우려를 없애기 위한 것으로 설명되고 있습니다.

수정된 기준에 따르면 공탁이 피해 회복으로 평가받으려면 피해자의 의견, 공탁금의 회수 가능성과 회수청구권 포기 여부, 피해 규모 등을 개별적으로 살펴 판단하게 됩니다. 따라서 금액을 맡기는 절차만 진행하기보다는 피해 회복을 위한 실제 경위를 함께 정리해 두는 편이 좋습니다.

횡령과 배임 사건의 양형기준은 이득액을 기준으로 유형을 나누고 있습니다. 1억원 미만, 1억원 이상 5억원 미만, 5억원 이상 50억원 미만, 50억원 이상 300억원 미만, 300억원 이상으로 구분되며 각 유형마다 권고 형량 범위가 다릅니다.

실질적 피해 회복의 정의에 관하여는 재산적 피해만 발생한 경우 손해액의 약 3분의 2 이상을 회복시키거나 그 정도의 회복이 확실시되는 경우로 규정되어 있습니다.

한편 배임죄를 개편하거나 폐지하려는 입법 논의가 이어지고 있다는 이야기가 알려져 있습니다. 관련 법안이 발의되어 있으나 아직 국회를 통과하지는 않았으므로, 현재 시행 중인 조문을 기준으로 검토해야 합니다. 논의의 진행 경과는 이후 달라질 수 있습니다.

사실관계 정리에 어려움을 겪고 계시거나 진술 준비가 필요하시다면, 법무법인 정의로 문의하여 구체적인 검토를 받아보시기 바랍니다.

자주 묻는 질문 (FAQ)

Q. 횡령과 배임의 핵심적인 차이는 무엇인가요?

A. 행위자의 지위와 범죄의 대상이 다릅니다. 횡령은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 임의로 처분할 때, 배임은 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 재산상 이익을 얻을 때 문제 됩니다.

Q. 업무상 범죄로 의율되면 법정형이 어떻게 달라지나요?

A. 형법 제355조는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금을, 제356조는 업무상의 임무에 위배한 경우 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금을 규정하고 있습니다.

Q. 이득액이 크면 다른 법률이 적용되나요?

A. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 이득액이 5억원 이상 50억원 미만인 경우 3년 이상의 유기징역을, 50억원 이상인 경우 무기 또는 5년 이상의 징역을 규정하고 있습니다. 이득액 이하에 상당하는 벌금을 함께 부과할 수도 있습니다.

Q. 계약을 지키지 않으면 곧바로 배임죄가 되나요?

A. 대법원은 금전채무의 이행처럼 자기의 사무를 이행하는 데 그치는 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다고 보아 왔습니다. 통상의 계약에서의 이익 대립을 넘어선 신임관계에 이르렀는지가 검토 대상입니다.

Q. 회사에 손실이 생기면 경영진이 배임 책임을 지나요?

A. 대법원은 결과적으로 손해가 발생하였다거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 것만으로는 배임의 고의를 인정할 수 없다는 취지로 판단해 왔습니다. 검토 자료와 절차의 존재를 확인할 수 있는 기록이 중요합니다.

Q. 상급자의 지시로 자금을 집행한 경우에도 책임을 지나요?

A. 대법원은 지휘와 복종 관계에 있다는 이유만으로 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다는 취지로 판단해 왔습니다. 다만 지시의 내용과 본인이 인식한 범위는 책임의 정도를 판단하는 자료가 되므로 관련 기록을 확보해야 합니다.

Q. 피해 금액을 공탁하면 참작을 받을 수 있나요?

A. 양형위원회가 피해 회복 관련 양형인자에서 공탁을 포함한다는 취지의 문구를 삭제하는 방향으로 기준을 수정하였습니다. 공탁 절차만으로 감경이 인정된다고 보기는 어려우며, 피해자의 의견과 회수청구권 포기 여부 등이 함께 살펴집니다.

Q. 배임죄가 폐지된다는 이야기가 있는데 지금도 처벌되나요?

A. 관련 법안이 발의되어 논의가 이어지고 있으나 아직 국회를 통과하지는 않았습니다. 현재 시행 중인 형법 제355조와 제356조를 기준으로 검토해야 합니다.

광고책임변호사 : 강동원